Se ha producido un grave quebranto de los principios y reglas de una sociedad democrática. El mal ya está causado, y es muy posible que sea irremediable para el presente e incluso para las generaciones futuras

Tanto la Biblia como el Evangelio nos enseñan que invocar el nombre de Dios en vano es pecado. A lo largo de la historia,  esta apelación se ha utilizado para justificar todo género de guerras y desastres. Juan Calvino, una de las claves de la reforma protestante, nos aconseja hablar de Dios y de sus misterios con gran reverencia y sobriedad sin deshonrar su nombre y la lógica de su gloria.

Estas máximas y consejos que, de forma inmutable y perenne, nos han acompañado hasta el presente, se pueden aplicar también al derecho penal, advirtiéndonos de que cualquier utilización innecesaria, excesiva o fraudulenta del mismo puede constituir un “pecado” contra la convivencia, la justicia y por supuesto, también contra la democracia y el Estado de Derecho. Todos los grandes maestros de la ciencia penal coinciden en sostener, casi como un dogma, que el derecho penal es el último recurso que se debe utilizar en una sociedad para resolver los conflictos. Mi maestro Claus Roxin afirma que el derecho penal debe ser un instrumento, en todo caso subsidiario, utilizado como último extremo. Del mismo modo que la cirugía es una intervención médica que sólo debe emplearse cuando han fallado la medicina preventiva y las terapias curativas, no tiene sentido utilizar la agresividad extrema del bisturí cuando las dolencias han desaparecido o han sido corregidas con otros métodos menos incisivos.

Las estrategias diseñadas por los políticos e instituciones catalanas independentistas fueron expuestas con claridad y sin tapujos a toda la sociedad española e internacional, y aunque su diseño pasaba por un referéndum unilateral, basado en una interpretación demasiado extensiva del derecho de autodeterminación contenido en los pactos internacionales firmados por España, lo cierto es que los pasos que se dieron en esa dirección estuvieron siempre marcados por la publicidad y por el cumplimiento de las reglas y formalidades democráticas.

Elaborar una ley de referéndum unilateral para la autodeterminación, como he sostenido reiteradamente, resulta incompatible con el derecho internacional y con nuestra Constitución, pero convocar a un Parlamento para someterla a votación en ningún caso puede ser considerado delictivo y ni siquiera como el primer paso hacia la comisión de un gravísimo delito de rebelión. De manera adecuada, el Gobierno central reaccionó proponiendo un recurso de inconstitucionalidad que el Tribunal Constitucional admitió a trámite, declarando su nulidad.

Los pasos sucesivos, también diseñados con publicidad y exposición pública, se encaminaban, a través de un referéndum y una ley de transitoriedad, hacia la proclamación de la República independiente de Cataluña, que debería ser aprobada por el Parlament. La decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del pasado 28 de mayo, ha sido, en mi opinión, clarificadora. El Tribunal inadmite la queja de los parlamentarios catalanes; precisa que los derechos y libertades que se dicen vulnerados, en ningún caso son imputables al Parlamento de Cataluña como institución, y considera a los demandantes como un grupo de personas que alegan ser víctimas de una violación de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Me parece relevante el pasaje que dedica a la votación de la independencia por lo que lo cito textualmente: “El presidente de la Generalitat compareció ante el pleno del Parlamento y declaró la independencia de Cataluña, en forma de República, invitando inmediatamente al Parlamento a suspender los efectos de dicha declaración”.  

Resulta evidente que todo el proceso independentista era nulo e ineficaz, constitucional y jurídicamente. Nadie pone en duda que el procedimiento se atajó con los métodos que todo sistema democrático tiene a su alcance y que la reacción del Gobierno aplicando el artículo 155 fue la correcta. Ahora queda por determinar cuál es el alcance y contenido de dicho artículo, hasta que el Tribunal Constitucional resuelva el recurso de inconstitucionalidad presentado por el grupo de Unidas Podemos.

Sin entrar, por tanto, en el fondo de la cuestión, es  evidente que la decisión tomada por el Gobierno central, seguida de una inmediata convocatoria de elecciones, a las que se presentaron gran parte de los que ahora son considerados como insurrectos y rebeldes, había abortado, con métodos impecablemente constitucionales, la proclamación de la independencia de la república catalana.

Ante ello, muchos seguimos preguntándonos por qué había que utilizar el derecho penal para “descabezar”, en palabras de la entonces vicepresidenta del Gobierno, a la que denominaba la cúpula del independentismo. Como nos enseña el maestro Roxin, el derecho penal debe entenderse como la protección subsidiaria de bienes jurídicos, descartando por supuesto las inmoralidades, que relega al terreno de la ética y respetando siempre la libertad del individuo. En su opinión, supone una vulneración de la prohibición del exceso el hecho de que el Estado eche mano de la “afilada espada del derecho penal” cuando otras medidas pueden proteger igualmente, incluso con más eficacia, un determinado bien jurídico, en este caso el orden constitucional. El respeto al principio de proporcionalidad es consustancial a todo Estado de derecho constitucional.

La utilización absolutamente innecesaria, desproporcionada y desmesurada del derecho penal se inicia con la querella del Fiscal General del Estado y  termina en manos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, derivando en un proceso en el que se ha acordado la prisión preventiva de la mayoría de los acusados, solicitando penas que corresponden a delitos que constituyen el máximo agravio penal que se puede realizar en una sociedad democrática contra su Constitución.

La comunidad jurídica internacional ha rechazado, prácticamente por unanimidad, la utilización del derecho penal y la integración de los hechos que se relatan en la calificación acusatoria del Ministerio Fiscal, en el delito de rebelión, que exige un alzamiento público, tumultuario, violento y de asalto a las instituciones del Estado con el uso de armas u otros instrumentos peligrosos, según ha dictaminado el Tribunal Constitucional y ha consagrado el propio legislador al equiparar la rebelión a la pertenencia a bandas armadas y al terrorismo.

El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, que funciona en el seno del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, bajo la dependencia inmediata del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, encargado de velar por el nivel de cumplimiento del Pacto por los Estados miembros, acaba de dictaminar que la prisión preventiva es arbitraria. Cualquiera que conozca el funcionamiento de las instituciones internacionales debe saber que un Grupo de Trabajo no puede adoptar una decisión sin el consentimiento del Consejo o del Comité de Derechos Humanos, organismos ambos que dependen directamente del Secretario General de las Naciones Unidas. Por tanto, a muchos nos resulta incomprensible que el ministro de Asuntos Exteriores en funciones haya reaccionado de la misma manera que el general Franco ante la numerosas condenas de la dictadura por los organismos internacionales. Los argumentos utilizados, basados en antiguas relaciones de algunos de los miembros del Grupo de Trabajo con abogados que defienden los intereses de parte de los acusados causan vergüenza ajena, porque lo que se pone en cuestión es la independencia, la moralidad y la decencia de esas personas y no el contenido de la argumentación que se desarrolla en el informe. Veremos si el Consejo de Derechos Humanos o el Secretario General de Naciones Unidas piden disculpas por un dictamen que el Gobierno español considera una tropelía jurídica.

Estamos, una vez más, al borde del descrédito internacional. Lo demostramos cuando insólitamente un juez instructor que tiene la obligación legal de perseguir los delitos reacciona de manera inusitada, ante la resolución del tribunal alemán que no encuentra fundamento para entregar a los que se encuentran hoy residiendo en Bélgica por los delitos de rebelión y sedición. Por su propia decisión y con el asentimiento del Tribunal Supremo decide romper las reglas del juego de la Orden Europea de Detención y Entrega, dejando al Estado español al margen de una Decisión Marco de la Unión Europea que España había aceptado voluntariamente al firmar e incorporar a nuestra legislación su contenido.

Se ha utilizado el derecho penal en vano. Sean cuales sean las decisiones que se tomen en la sentencia definitiva y firme que dicte la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sobre la existencia de rebelión o sedición, sus consecuencias son irreversibles. Dejamos para el debate los delitos de malversación; y admitamos que, en todo caso, podríamos encontrarnos, como señala la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ante la desobediencia a una decisión del Tribunal Constitucional que se condensa en un reproche a la presidenta Forcadell, que no debió convocar el Pleno y desarrollarlo en las circunstancias en que se celebró.

Siempre nos hemos preguntado qué papel tiene el derecho penal en todo lo acontecido. Se ha acudido innecesariamente al derecho penal, invocado en vano sus preceptos con grave quebranto de los principios y reglas de una sociedad democrática. El mal ya está causado, mucho me temo que sea irremediable para el presente e incluso para las generaciones futuras. Alguien deberá asumir la responsabilidad de este despropósito.

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José Antonio Martín Pallín. Magistrado emérito del Tribunal Supremo. Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra).  Abogado de Lifeabogados.